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近年,从国企到民营企业均在强调做好企业的内部控制,而企业内部控制中最为重要环节之一莫过于企业法律风险的控制。那么,什么是企业法律风险?建筑企业的法律风险有哪些?本文将基于我所多年为建筑企业提供法律服务的经验,谈谈我们认为的建筑企业法律风险的内容及如何管理。

一、建筑企业主要纠纷类型及风险点

近几年,建筑企业法律纠纷类型可分为四大类:与建设单位之间的纠纷;与承包人之间的纠纷;与其他建筑企业之间的纠纷以及其他类型的纠纷。具体有:工程款纠纷、工程质量纠纷、材料款纠纷、承包人对外借款纠纷、承包人滥用公章导致建筑企业为其他项目支付款项的纠纷、承包人经营不善导致欠款纠纷、安全生产纠纷、串标等。

从不同类型纠纷的处理中,可以总结出建筑企业的法律风险点主要在于:1、施工合同条款的约定对建筑企业严重不利;2、建筑企业通过诉讼途径维护自己权益的时间点选择存在风险;3、异地案件存在地方保护主义;4、交易模式设计对建筑企业严重不利;5、建筑企业对项目对外支付款项的管理流程有问题;6、建筑企业对项目上的材料款纠纷案件的管理有问题;7、建筑企业管理架构或管理模式有问题;8、建筑企业在工程分包方面未按法律相关规定操作等。

二、建筑企业法律风险管理内容

建筑企业要想尽量规避上文所述的风险点,就需做好风险管理:

一般而言,企业的法律风险管理,主要有四个方面:

1、一是法律风险管理评估,主要指收集风险管理初始信息及收集初始信息后进行风险辨识。

2是制定法律风险管理策略,即根据企业自身条件和外部环境,围绕企业发展战略,确定风险偏好、风险承受度、风险管理有效性标准,选择和制定风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险控制等适合的风险管理工具的总体策略。

3三是提出和实施法律风险管理解决方案。建立企业法律风险防范机制,形成由企业决策层主导、相关负责人牵头、企业法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险责任体系。完善企业重大法律纠纷案件的备案管理制度。

4是做好法律风险管理的监督与改进工作。

然而,针对建筑企业而言,我们认为法律风险管理内容主要指:

首先,建筑企业要建立完善的法律风险管理体系。如,设立法律风险管理机构或聘请专业法律顾问处理法律风险管理事宜;制定规章制度,完善管理流程和业务流程,制定主要交易合同文本格式;通过培训、绩效考核等方式让全体员工掌握并执行法律风险管理的相关规定和流程。

其次,在建立起完善的法律风险管理体系后,还要将法律风险管理方案落到实处。以某上市公司为例:该上市公司为一家装修装饰公司,该公司的法务部人员有几十人。之所以配备这么多的法务人员,是因为该公司的法务部要全程介入每一个项目,做到签约把关——合同交底——全程跟踪。一个法务人员负责一个地区,定期要巡视现场一次,全程跟踪工程进度、工程款及材料款支付、工程质量、签证和索赔、分包、安全生产等。当然公司如此大的投入所带来的效果也是显著的。其效果就是:后方无忧,前方业务像推土机一样迅猛向前推进。

三、对建筑企业法律风险管理有重大影响的几个具体方面

从上文所述建筑企业主要纠纷类型可以看出,对建筑企业法律风险管理有重大影响的有三个方面,即建设单位、承包人、分供商。企业在运行中,除了管理层要从制度上做好法律风险防范,在具体操作中,更是要从每个业务流程做好法律风险管理工作。

(一)与建设单位相关的法律风险管理

与建设单位之间的法律风险管理,从本质上来说就是一个建设工程施工合同管理的过程。因此,本文将从签约、履约、结算这三个阶段来阐述法律风险管理。

首先,在建设工程施工合同签约阶段,建筑企业要严格审查建设单位资质等级及履约信用;审查项目的合法性;认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。审查合格后,还要慎签建设工程施工合同文本的专用条款部分。建筑企业应当重点关注的条款,在条件许可的情况下可以形成格式条款以便管理。

其次,建设工程施工合同履约阶段,即施工阶段。在这个阶段会发生许多在合同签订时没有预见到的情况,因此,本阶段对建筑企业项目经理的法律风险管理要求特别高。

由于篇幅问题,本文在此仅简单介绍下履约阶段应特别重视的五点:①重视合同履约交底;②控制工期进度,防范工期延误,做好工期签证与索赔;③严把质量关是根本,质量合格才有权利主张工程价款;及时报送已完工程量并催收价款,保管好催收证据;⑤慎重签订补充协议或会议纪要。对于违背承包人根本利益的条款坚决不同意。

最后,建设工程施工合同结算阶段。关于结算,建筑企业有柄“尚方宝剑”即“按送审价认定”。但建筑企业在实际运用上述规定时,需要注意的事项是:发包人和建筑企业必须要有约定,包括约定答复期限和不予答复的后果;竣工结算文件必须是书面文件,而且要全面;建筑企业在向发包人递交竣工结算文件的,一定要注意保留发包人签收的记录,注意签收的人必须是有权代表发包人签收。

(二)与承包人相关的法律风险管理

与承包人相关的法律风险管理主要有三个方面:承包人管理、印章管理、内部承包合同管理。

防范承包人管理风险的措施,我们一般建议建筑企业在选定承包人前对承包人做尽职调查;事后建立承包人诚信档案;加强印章管理和加强对承包人施工过程的监督、管理,尤其要加强工程施工过程中建材采购和付款的管理;在签订承包合同时,要求承包人提供财产担保或由有实力的第三人担保。

印章管理主要是制度、流程管理,建筑企业应做好以下几点:制定完善的印章管理制度 ;制定明确的印章管理流程;大力保障印管理制度和流程的贯彻和落实;设立监督和考核机制。

由于目前建筑企业的运营模式是在各地成立分公司,再由内部承包人承包分公司。而建筑企业对于分公司则采取松散式管理,但这种管理模式使得建筑企业处于巨大的风险之中,一旦分公司失控将对建筑企业造成巨额损失。为避免风险,建筑企业应对内部承包合同加强管理。

因此,建筑企业在签订内部承包合同时,应在合同中明确被承包的工程或分公司资产的权属;对承包人权限范围的限制;明确约定结算条款;建筑企业要享有合同的单方解除权;在合同中约定印章、合同管理制度、工程款请款制度、违约责任。

(三)与分供商相关的法律风险管理

我们建议主要从两个方面加强与分供商相关的法律风险管:

1、防范违法转包、分包风险。

首先,建筑企业在选择分包对象时,应尽量分包给有用工资质的单位,同时要求分包单位提供施工人员名单,避免人员混乱不知出处的情形。其次,在施工过程中,建筑企业应做好安全教育、加强安全管理、做好安全保障措施。最后,建筑企业在与承包人或分包单位的合同中,明确约定承包人或分包单位负有为劳动者缴纳工伤等保险的义务,加强安全管理、做好安全保障措施的义务,以及承担相应责任的义务。同时可扣留部分工程款作为安全事故处理款项。

2、防范材料款项支付风险的措施

材料款项支付出现问题,一般都是与承包或内部承包关系交织在一起。由于建筑企业承包管理混乱,出现了大量材料款纠纷。承包人领取工程款后失踪,将大量材料欠款留给了建筑企业,而司法实践中,法院倾向于保护实际供货的材料商,一般均会判决由建筑企业现行支付材料款,再向承包人追偿。但由于承包人下落不明或无财产,而使得建筑企业蒙受巨额亏损。

因此材料款支付风险,建筑企业应当做好以下几点:签约时严格约定;履约时严格把关;在 在内部承包合同履行过程中,通过严格的付款制度来保证承包人对外签订经济合同及履行手续的完善,以利于公司监管,杜绝虚假采购、高估冒算等现象的存在。 同时,还应制定严格的工程款请款制度;出现案件参与自行处理。要谨慎对待已出现的诉讼案件,并参与自行处理,而不能全部交给承包人自行处理;发现亏损及时止损。

四、如何进行法律风险管理

在了解法律风险管理内容后,在实践中,建筑企业究竟该如何进行法律风险管理呢?我们建议建筑企业可以从以下四个方面来进行法律风险管理:

1、深入经营流程,采用材料审查、项目跟踪、访谈、座谈会等形式发现风险点。。

2、新建、完善相关规章制度、合同文本、管理流程和业务流程等规避和防范法律风险。

3、通过对员工培训、绩效考核等方式将法律风险防范贯彻到企业的各个方面;

4、时时跟踪,与时俱进地不断完善涉及法律风险管理的各个方面。

法律风险管理是一个动态的、持续的管理过程,是企业做大做强必不可少的管理内容。运行良好的法律风险管理体系需要企业决策层的重视和资金、人员的支持。

法律风险管理内容庞大,涉及宏观、微观各个方面,由于本文主要面向建筑企业决策层,故仅对法律风险管理进行宏观阐述。若有建筑企业对法律风险管理研究有兴趣,欢迎与本所联系,共同探讨。